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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-143300-96.2008.5.09.0411

PROCESSO Nº TST-RR-143300-96.2008.5.09.0411

A C Ó R D Ã O
 (4ª Turma)
  BL/lra

RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ - DIFERENÇAS SALARIAIS. I – O recurso de revista não prospera pela alínea "a" do artigo 896 da CLT, pois os arestos são inservíveis ou inespecíficos, não atendendo ao disposto no artigo 896, "a", da CLT e na Súmula nº 296, I, do TST. II - Ademais, a questão não foi dirimida no acórdão impugnado pelo prisma dos artigos 7º, IV, da Constituição e 76 da CLT, estando patente a ausência de prequestionamento que inviabiliza o conhecimento do recurso na forma da Súmula nº 297, I, do TST. III – Recurso não conhecido. REDUÇÃO E SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. I – O Tribunal Regional não deliberou sobre o disposto nos artigos 37 e 41 da Constituição, nem fora exortado a tanto mediante embargos declaratórios, pelo que, à falta de prequestionamento, esta Corte fica impedida de firmar posição conclusiva acerca da propalada ofensa aos dispositivos mencionados, nos termos da Súmula nº 297, I, do TST. II - O recurso também não se habilita ao conhecimento deste Tribunal por divergência jurisprudencial, já que o único precedente mencionado foi proferido pelo TRT prolator da decisão impugnada, em desatenção aos termos da alínea "a" do artigo 896 da CLT. III – Recurso não conhecido. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE – INTEGRAÇÃO. I - Revelam-se inespecíficos os arestos válidos apresentados, na esteira da Súmula nº 296, I, do TST, pois nenhum deles parte das premissas adotadas pelo Regional de o adicional de produtividade ter sido pago de forma habitual e de o empregador não ter comprovado que o fora em virtude da observância de requisitos objetivos, aspectos a partir dos quais não se divisa igualmente a afronta à literalidade do artigo 457, § 1º, da CLT. II - Saliente-se a inservibilidade dos paradigmas oriundos do TRT prolator da decisão recorrida, à luz da alínea "a" do artigo 896 da CLT. III – Recurso não conhecido. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. I – A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, por meio da Súmula nº 172 do TST, de que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas, a infirmar a pretensa afronta ao artigo 7º, § 2º, da Lei 605/49, tanto quanto a higidez da divergência válida trazida à colação, por superada, na esteira da Súmula nº 333 do TST e a teor do artigo 896, § 4º e § 5º, da CLT, valendo frisar que julgado proferido por Turma do TST não atende ao comando da alínea "a" do permissivo consolidado. II – Recurso não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – DECISÃO REGIONAL QUE ADOTA O SALÁRIO CONTRATUAL EM DETRIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO – RECURSO PROVIDO. I – É sabido que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Res. Nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado. II - Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". III - Significa dizer que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que no entanto continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva. IV - A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes. V - Tendo por norte a interpretação autêntica dada pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhada pelos demais Ministros do Supremo, chega-se também à ilação de a decisão do Regional, ao privilegiar a adoção do salário contratual para cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário mínimo, achar-se na contramão do precedente da Suprema Corte, frente ao qual sobressai a vulneração do artigo 192 da CLT. VI - Recurso provido. ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS – MÊS DE COMPETÊNCIA – DESCABIMENTO. I - É sabido da distinção entre a compensação do artigo 368 do Código Civil de 2002 e a mera dedução de valores. Aquela pressupõe que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, enquanto essa não passa de mera subtração do valor integral da dívida do valor que o credor tenha recebido a menor pelo mesmo título. II - A par disso, se é certo que o Direito e a Moral possuem características próprias, em função das quais uma disciplina não se confunde com a outra, essa separação, contudo, não é absoluta. Ou como escrevia Vicente Ráo, em "O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS", a distinção entre ambas não significa isolamento, nem separação total. III - Valendo-se dos ensinamentos de Georges Ripert, o douto civilista o secundava na afirmação sobre a influência da regra moral no Direito, arrematando o escritor francês que "este problema jurídico é predominante na elaboração das leis pelo legislador, em sua aplicação pelo juiz e em sua interpretação pelos doutores". IV - Por isso dizia que a regra moral poderia igualmente ser estudada em sua função normativa, para obstar o emprego de formas jurídicas para fins que a Moral repele, a exemplo do que sucede "com o dever de não acrescer o patrimônio próprio à custa alheia, dever que é fonte da ação de enriquecimento sem causa". V - Tendo por norte essa singularidade da dedução dos valores recebidos a menor pelo mesmo título, impõe-se não confundi-la com a compensação, a fim de se sustentar a tese, extraída do artigo 459 da CLT, que aliás trata de parâmetro mensal do pagamento de salários, de que ela o deva ser pelo mesmo critério do mês de competência ali preconizado. VI - Daí a conclusão de que, além de a norma consolidada não guardar correlação temática com a controvérsia acerca do parâmetro temporal da dedução das horas extras, mostra-se moralmente indeclinável, mesmo à luz do artigo 459 da CLT, que a dedução deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador. VII - Isso porque pode ocorrer de as horas extras prestadas num determinado mês terem sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subsequente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as horas prestadas em determinado mês, e pagas no mês subsequente juntamente com as que ali o foram, não seriam deduzidas da sanção jurídica. VIII – Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-143300-96.2008.5.09.0411, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ e Recorrido MARCIO ROBERTO SOARES SANTOS.

Trata-se de recurso de revista interposto às fls. 171/188 pelo Município de Paranaguá ao acórdão de fls. 161/167v, que negou provimento ao seu recurso ordinário.
Admitido pelo despacho de fls. 191/191v, o apelo não recebeu razões de contrariedade, consoante certificado à fl. 193.
Às fls. 196/198 oficia o Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e provimento parcial do recurso quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade.
É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

1.1 – DIFERENÇAS SALARIAIS

O Tribunal local confirmou a sentença que deferira ao autor o pagamento de diferenças salariais decorrentes da discrepância entre o salário efetivamente pago e o valor previsto no Edital de concurso público nº 001/2003.
Para tanto, considerou que "o pagamento regular do salário base do servidor, pelo piso previsto na Tabela dos Servidores Municipais, não afasta o direito do autor às diferenças reconhecidas conforme edital de concurso público nº 001/2003, que estabeleceu remuneração de R$ 900,00 para o cargo ocupado" (fls. 163).
Acrescentou, ainda, que não restou comprovado que o pagamento de R$ 900,00 previsto no edital importaria extrapolamento dos limites orçamentários municipais, não se deparando, assim, com a pretensa violação à Lei de Responsabilidade Fiscal.
O recurso de revista não prospera pela alínea "a" do artigo 896 da CLT, pois o primeiro aresto de fls. 174 é oriundo de Turma do TST, inservível, portanto, ao estabelecimento do dissenso à luz do artigo 896, "a", da CLT.
O segundo paradigma colacionado (fls. 174/175), por seu turno, é inespecífico pois enfrenta a matéria pelo prisma da expectativa de direito em relação ao detalhamento dos editais de concurso público, enfoque estranho ao acórdão impugnado, sobre o qual o Colegiado não foi provocado a se pronunciar pela via de embargos declaratórios, atraindo a incidência da Súmula nº 296, I, do TST.
Ademais, a questão não foi dirimida no acórdão impugnado pelo prisma dos artigos 7º, IV, da Constituição e 76 da CLT, estando patente a ausência de prequestionamento que inviabiliza o conhecimento do recurso na forma da Súmula nº 297, I, do TST.
Não conheço.

1.2 – REDUÇÃO E SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE

O recorrente sustenta que o Município pode conceder ou retirar benefícios que entende foram equivocadamente concedidos ou descaracterizados porque, em se tratando de pessoa jurídica de direito público interno, deve observância aos artigos 37 e 41 da Constituição. Traz aresto para confronto.
A decisão impugnada está assim exarada, in verbis (fls. 165/165v):

Conquanto não se negue à Administração Pública direta a possibilidade de auto-controle, inclusive no que se refere à invalidação dos atos praticados ilegalmente, não é o que ocorre no presente caso.
Inexiste nos autos sequer indício de que o pagamento do adicional de produtividade era ilegal. Pelo contrário, a habitualidade da quitação evidencia o caráter salarial da parcela, incorporado ao contrato de trabalho como condição mais benéfica. Consoante bem assinalou o juízo de primeiro grau, incumbia à parte ré demonstrar nos autos a suposta ilegalidade de seu pagamento, ou, ao menos, os critérios e condições fixados em lei para sua percepção, de forma a justificar a redução e até mesmo a supressão em determinados meses da contratualidade.

Verifica-se não ter o Regional deliberado sobre o disposto nos artigos 37 e 41 da Constituição, nem fora exortado a tanto mediante embargos declaratórios, pelo que, à falta de prequestionamento, esta Corte fica impedida de firmar posição conclusiva acerca da propalada ofensa aos dispositivos mencionados, nos termos da Súmula nº 297, I, do TST.
O recurso também não se habilita ao conhecimento deste Tribunal por divergência jurisprudencial, já que o único precedente mencionado foi proferido pelo TRT prolator da decisão impugnada, em desatenção aos termos da alínea "a" do artigo 896 da CLT.
Não conheço.

1.3 – ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE – INTEGRAÇÃO

Insurge-se o recorrente contra a integração ao salário do adicional de produtividade, seja por se caracterizar como prêmio sujeito a condições específicas para o seu deferimento, seja pela falta de habitualidade do pagamento de tal benefício, não se enquadrando no artigo 457, § 1º, da CLT. Colaciona arestos para confronto.
O Colegiado de origem decidiu que o caráter salarial do adicional de produtividade decorreria do aspecto contraprestativo da parcela, já que "não tinha por escopo viabilizar o serviço do empregado, tampouco indenizá-lo de alguma despesa"  e também porque o reclamado "não comprovou as alegações de defesa, no sentido de que a ‘produtividade’ era paga mediante o atendimento a requisitos objetivos" (fl. 164). Acrescentou, ainda, que as fichas financeiras demonstram a quitação com habitualidade.
Dessa forma, revelam-se inespecíficos os arestos de fl. 177 e o primeiro de fl. 178, na esteira da Súmula nº 296, I, do TST, pois nenhum deles parte das premissas que o foram pelo Regional de o benefício ter sido pago de forma habitual e de o empregador não ter comprovado que a produtividade era paga em virtude da observância de requisitos objetivos, aspectos a partir dos quais não se divisa igualmente a afronta à literalidade do artigo 457, § 1º, da CLT.
Saliente-se a inservibilidade dos paradigmas de fls. 176/177 e 178/179, por serem oriundos do TRT prolator da decisão recorrida, em contravenção às exigências da alínea "a" do artigo 896 da CLT.
Não conheço.

1.4 – REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

Insurge-se o recorrente contra a decisão do Regional que manteve os reflexos das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, apontando violação ao artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 e dissenso pretoriano.
O Tribunal Regional entendeu serem devidos os reflexos, porque o artigo 7º da Lei nº 605/49 estabelece que o repouso semanal seja remunerado observando-se as horas extras habitualmente prestadas, e, portanto, "os reflexos das horas extras habitualmente prestadas causa acréscimo no valor do DSR, o qual integra o salário do empregado para todos os efeitos legais [...]" (fl. 167).
A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, por meio da Súmula nº 172 do TST, de que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas, a infirmar a pretensa afronta ao artigo 7º, § 2º, da Lei 605/49, tanto quanto a higidez da divergência trazida à colação (fls. 179/180 e 185), por superada, na esteira da Súmula nº 333 do TST e a teor do artigo 896, § 4º e § 5º, da CLT, valendo frisar que julgado proferido por Turma do TST (fls. 180 e 185/186) não atende ao comando da alínea "a" do permissivo consolidado.
Não conheço.

1.5 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

Pretende o recorrente seja adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, alegando ofensa ao artigo 192 da CLT, contrariedade à Súmula nº 228 do TST e divergência com os julgados colacionados.
O Tribunal Regional da 9ª Região, após explicitar os fundamentos pelos quais considerava que o adicional de insalubridade devesse ser calculado sobre o conjunto remuneratório do trabalhador, acabou por negar provimento ao recurso ordinário do reclamado, mantendo a sentença que limitara a base de cálculo ao salário contratual do reclamante, sob pena de reformatio in pejus.
Pois bem, é sabido que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6.266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Res. Nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado.
Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva".
Significa dizer que o STF - ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição - pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que, no entanto, continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva.
A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em razão da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes.
Na ocasião, Sua Excelência deixou consignado que "Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade", arrematando com o indeferimento da medida liminar porque a decisão, objeto da reclamação, ao priorizar o salário mínimo, não contrariara a onipresente Súmula Vinculante nº 4.
Tendo por norte a interpretação autêntica dada pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhada pelos demais Ministros do Supremo, defronta-se com a violação do artigo 192 da CLT, em virtude de o Regional ter priorizado, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário contratual recebido pelo recorrido em detrimento do salário mínimo.
Do exposto, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 192 da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade.

1.6 - ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS – MÊS DE COMPETÊNCIA

O Tribunal local manteve a sentença quanto ao critério de abatimento de valores, mês a mês, assentando que "[...] o abatimento dos valores pagos deve observar o período legal de pagamento dos salários, que é mensal, nos termos do art. 459 da CLT" (fl. 167).
O aresto do TRT da 24ª Região, fls. 186/187, externa entendimento contrário ao do Colegiado de origem, no sentido de ser incorreto o abatimento de valores pagos, limitando-se ao valor devido em determinado mês, devendo ser observado também o pagamento efetuado em tempo posterior à época própria.
Pois bem, é sabido da distinção entre a compensação do artigo 368 do Código Civil de 2002 e a mera dedução de valores. Aquela pressupõe que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, enquanto essa não passa de mera subtração do valor integral da dívida do valor que o credor tenha recebido a menor pelo mesmo título.
A par disso, se é certo que o Direito e a Moral possuem características próprias, em função das quais uma disciplina não se confunde com a outra, essa separação, contudo, não é absoluta. Ou como escrevia Vicente Ráo, em "O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS", a distinção entre ambas não significa isolamento, nem separação total. 
Valendo-se dos ensinamentos de Georges Ripert, o douto civilista o secundava na afirmação sobre a influência da regra moral no Direito, arrematando o escritor francês que "este problema jurídico é predominante na elaboração das leis pelo legislador, em sua aplicação pelo juiz e em sua interpretação pelos doutores".
Por isso dizia que a regra moral poderia igualmente ser estudada em sua função normativa, para obstar o emprego de formas jurídicas para fins que a Moral repele, a exemplo do que sucede "com o dever de não acrescer o patrimônio próprio à custa alheia, dever que é fonte da ação de enriquecimento sem causa".
Tendo por norte essa singularidade da dedução dos valores recebidos a menor pelo mesmo título, impõe-se não confundi-la com a compensação, a fim de se sustentar a tese, extraída do artigo 459 da CLT, que aliás trata de parâmetro mensal do pagamento de salários, de que ela o deva ser pelo mesmo critério do mês de competência ali preconizado.
Daí a conclusão de que, além de a norma consolidada não guardar correlação temática com a controvérsia acerca do parâmetro temporal da dedução das horas extras, mostra-se moralmente indeclinável, mesmo à luz do artigo 459 da CLT, que a dedução deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador.
Isso porque pode ocorrer de as horas extras prestadas num determinado mês terem sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subsequente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as horas prestadas em determinado mês, e pagas no mês subsequente juntamente com as que ali o foram, não seriam deduzidas da sanção jurídica.
Do exposto, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dou-lhe provimento para determinar sejam deduzidas da condenação todas as horas extras efetivamente pagas, sem observância do critério da competência mensal.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos temas "Diferenças salariais", "Redução e supressão do adicional de produtividade", "Adicional de produtividade – integração", "Reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados". Unanimemente, dele conhecer quanto ao tema "Adicional de insalubridade – base de cálculo", por violação ao artigo 192 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade. Por unanimidade, conhecer do apelo quanto ao tema "Abatimento dos valores pagos – mês de competência", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar sejam deduzidas da condenação todas as horas extras efetivamente pagas, sem observância do critério da competência mensal.
Brasília, 02 de junho de 2010.

Ministro Barros Levenhagen
Relator

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